MP x Defensoria

MP x Defensoria - MP quer investigar, mas não permite que defensores proponham ação civil pública em favor de consumidores lesados

 

 

Com efeito, vejamos o que acontece com recente notícia veiculada sobre a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso.

 

Segundo consta, os defensores daquele estado ajuizaram uma Ação Civil Pública em face de empresas de telecomunicações – entre elas, NET, Sky e Claro – visando a impedir (obrigação de não fazer) que elas cobrassem pela instalação do chamado “ponto extra” nas residências dos respectivos usuários. Alguém diria: belo gesto. Boníssima intenção.

 

No entanto, a principal questão, penso eu, não passa pela juridicidade ou não da cobrança do ponto extra (ou de qualquer eletrodoméstico ou similar que a classe média adquira). Posso considerar, por vários motivos, a cobrança injusta ou até mesmo ilegal e, como particular, posso buscar os meios adequados para fazer valer a minha pretensão.

 

Na verdade, devemos perguntar por outro aspecto do problema: a Defensoria é parte legítima para propor a referida ACP? Alguém poderia vir com uma pronta resposta, a partir da legislação aplicável ao caso, e responder: sim, a lei autoriza que a Defensoria pública seja parte autora em ACPs. Logo veremos isso.

 

O que é “necessitado”?
Vamos avançar, quem sabe começando a discussão por outro diploma normativo, por exemplo... a Constituição? Nos termos do artigo 134 da CF a Defensoria Pública prestará orientação jurídica e defesa, em todos os graus, dos necessitados. Note-se a palavra empregada pelo texto: necessitados. Já o artigo 5o, inciso LXXIV, afirma que o Estado prestará assistência jurídica — privilegiadamente através das defensorias — aos que comprovarem insuficiência de recursos. Que outra leitura podemos fazer desse texto: “LXXIV — o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”? Tem de provar. Portanto, “necessitados” não é um conceito qualquer (Gadamer diz: "se queres dizer algo sobre um texto, deixe primeiro que o texto te diga algo!). Não é relativo. Não há niilismo que salve. Há que provar. Ou seja: o Estado somente prestará assistência judiciária gratuita a quem comprovar ser hipossuficiente. Para os demais o Estado não garante essa assistência. Fosse eu um exegeta do século XIX, invocaria o in claris cessat interpretatio...! Ou ainda adágios rasos como “não há palavras inúteis na lei”.

 

Assim, por uma questão de lógica elementar e de hermenêutica mesmo para iniciantes, tem-se que “se a CF diz que a Defensoria defende os necessitados, não pode defender os não necessitados”. Se eu quisesse ir mais fundo na questão, poderia dizer que não estamos em uma idealista/idealizada (não sei se seria bom ou ruim), em que, utopicamente, não haveria advogados privados. Logo, se jovens estudam direito, pagam para estudar nas mais de mil faculdades de direito de nossa Terra de Vera e Santa Cruz, não se lhes pode tirar o “emprego” de advogar para aqueles que a Constituição não incluiu como beneficiários da defesa gratuita feita pela Defensoria: a-valorosa-categoria-dos-não-necessitados. Ou seja, não quero ser um “originalista” (já me acusaram disso), mas onde está escrito “necessitados”, penso que devemos ler... “necessitados”, também denominados pós-modernamente de hipossuficientes (ou não privilegiados, para usar uma expressão em um voto do STF sobre a matéria).

 

Não estou descobrindo nada de novo, mas sigo a linha que o STF adotou quando dos julgamentos das ADIs 2903 e 3022 (também ADI 558-MC/RJ; RESP 912849-RS; AC 2008.70.00.014882-0/PR). Bem sei que há uma lei posterior às ADIs, dando legitimidade para a Defensoria Pública propor ACPs. Pois é nisso que reside o problema. Por isso, há uma ADI tramitando na Suprema Corte. E sei também que há uma Repercussão Geral já aceita (ARE 690838, relatada pelo ministro Dias Toffoli) em dezembro de 2012, portanto, bem recentemente. O processo chegou ao Supremo porque o município de Belo Horizonte recorreu de decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que reconheceu a legitimidade da Defensoria para propor ação civil pública na defesa de interesses e direitos difusos. Segundo a decisão do TJ-MG, a própria natureza dos direitos difusos, previstos no inciso I do parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), torna “impraticável” que a Defensoria Pública tenha de demonstrar a hipossuficiência (indivíduo sem recursos para pagar um advogado particular) de cada pessoa envolvida na demanda para legitimar sua atuação. De acordo com o TJ-MG, em caso de defesa de interesses difusos (aqueles que pertencem a um grupo, classe ou categoria indeterminável de pessoas reunidas entre si pela mesma situação de fato), é “impossível individualizar os titulares dos direitos pleiteados”.

 

Pronto. Esse é o busílis da questão. Teria o TJ-MG razão ao dizer que, como é impossível provar a hipossuficiência de cada pessoa, logo, também os não necessitados podem vir a ser beneficiados? Ou teria razão o município de Belo Horizonte, que diz ser impossível provar quem é e quem não é hipossuficiente, é que a Defensoria não poderia ajuizar ACP? Mais: alega o município que, pelo fato de a CF falar em “necessitados”, a Defensoria não tem legitimidade para pleitear direitos que são difusos.

 

Chamo a atenção também para a matéria da ConJur, que trata de expediente que tramita no Conselho Nacional do Ministério Público (Defensoria não pode extrapolar funções institucionais). No expediente, consta manifestação do conselheiro Almino Afonso, observando que “há casos de membros da Defensoria Pública desempenhando o papel do MP não só em Minas, mas em todo o país”. O relator afirmou ainda que, além da insegurança jurídica provocada pela sobreposição de atividades, resta o “prejuízo ao atendimento individual e ao acesso à Justiça pela população desassistida”. Sem maior juízo de valor, alguma coisa está acontecendo, pois não? Não é implicância minha, por favor, mas vejam este caso: sempre achei que um cidadão — mesmo alguém tido por contraventor da lei — somente deve desocupar sua casa por ordem judicial. Pois descubro que no Tocantins, a Defensoria inventou a “Notificação para desocupação”. O que seria isto? Pior: como o cidadão — no caso em pauta, o marido acusado por delito da Lei Maria da Penha — é pobre, tem-se que ele, ao mesmo tempo em que é “tirado” da casa pela “notificação” (que ele cumpriu), na medida em que é hipossuficiente, será, inexoravelmente, defendido pela mesma Defensoria... Os leitores percebem o que quero dizer? Essa questão se complica mais ainda quando a Defensoria atua, em alguns casos, como assistente (de acusação) da vítima. Nesse sentido, temos de discutir coisas como ocorrem (ou ocorreram) em alguns municípios em que, antes de a Defensoria colocar um defensor para o acusado em casos da Lei Maria da Penha, destina(va) defensor para funcionar como assistente de acusação da mulher-vítima.

 

Ainda: o que dizer de uma ação (AP Cível 95.0134956-0/DF – TRF 1ª Região) para a defesa do direito de contribuintes do Imposto de Importação de automóveis?

 

Como estudioso da Constituição, penso que a resposta está, digamos assim, na sua “letra” (de novo, aceito o risco de ser chamado de “originalista”). Qual é o sentido que se projeta a partir do desenho institucional traçado pela Constituição para essa importantíssima Instituição chamada Defensoria? Cabe-lhe o assessoramento jurídico e a eventual defesa dos... necessitados. E que, conforme manda a Constituição, comprovem insuficiência de recursos. Claro, para justificar os gastos que o Estado tem com a manutenção do aparato que compõe a estrutura das defensorias, deve haver uma delimitação de sua atuação. Delimitação quer dizer: atuará de acordo com o que a Constituição estabeleceu como objeto de sua atuação: os necessitados que comprovem a hipossuficiência (nesse sentido, pode-se afirmar, inclusive, que há uma espécie de presunção, não de hipossuficiência, mas, ao contrário, uma vez que a Carta manda comprovar; fosse o contrário, provavelmente a Constituição teria invertido esse ônus, determinando, textualmente, que o Estado é que deveria provar o estado de não hipossuficiência). Desculpem-me por ser quase-tautológico.

 

A “viúva” e a eficiência
Há que se ter claro que essa questão provém, inclusive, de uma necessidade de otimização da ação estatal: gente demais cuidando de um mesmo conjunto de atividades pode dar muito errado (lembrem-se do que disse Guimarães Rosa: querer demais o bem...). Eis que, seria de se perguntar, o que justificaria a movimentação de todo aparato da Defensoria do Estado do Mato Grosso para defender os usuários dos serviços daquelas empresas que, ao que consta, não atingem — primordialmente — os necessitados. Muito pelo contrário, em um país como o nosso, serviços de TV a cabo são quase que privativos da classe média. Talvez hoje, diante do novo milagre econômico — e que bom que estejamos vivendo isso —, também a classe média-baixa tenha acesso a esse tipo de serviço. Mas, de qualquer modo, convenhamos: alguém que contrata esse tipo de serviço e que possui mais de um televisor em sua residência não se enquadra, exatamente, nos limites semânticos da palavra “necessitados” (ou de hipossuficiente ou de não privilegiado). A menos que tenhamos como certo dizer que “o conceito de necessitados é aquilo que cada um disser que é”.

 

Alguém poderia dizer: mas isso é uma ofensa aos direitos do consumidor. Você é um conservador! Está contra o CDC etc. E, com certeza, a maioria dos moradores da cidade beneficiada dirá que a Defensoria agiu bem ao ingressar com a referida ação! Certo, certo... e certo. Mas, eis então que seria de se perguntar: o tal Código de Defesa do Consumidor não exige que haja, em cada Estado da Federação, uma delegacia e uma promotoria especializadas na apuração de infrações de consumo? O Ministério Público é, pela Constituição, parte legítima para propor ACP. Então, pelo “princípio” da eficiência —que faz parte da Constituição, posto lá por emenda constitucional —, por que a combalida "viúva" deve pagar duas instituições para fazer a mesma coisa?

 

É isso que quero discutir. Por que o Estado deve pagar duas instituições para fazer a mesma coisa e, pior, ficarem disputando quem melhor defenderá os pobres (ou até os não pobres)? Até arriscaria perguntar: por que razão o MP não fez ação civil nesse sentido? Claro que, fosse eu membro do MP do Mato Grosso, responderia: “não fiz provavelmente porque há outras coisas mais importantes a fazer no Estado do que defender possuidores de mais de uma TV e que tenham pontos extras em suas casas”. Em um país em que milhões ainda não foram, sequer, inseridos no mercado de consumo e em que direitos sociais básicos como habitação, salubridade, transporte, educação e saúde ainda capengam, essa resposta seria bastante acertada. Provavelmente me dariam razão os habitantes de Cuiabá. Parece-me que são questões privadas que devem ser tratadas por cada morador que possui mais de uma TV. Aliás — e vou aqui fazer (mais) uma defesa dos advogados que tem seus escritórios espalhados por todo o Brasil —, para o que, então, serve tanta gente a se formar nas faculdades? Serão eles, no futuro, todos juízes, promotores, defensores, delegados, procuradores do Estado, da União, escrivães etc. —espero não esquecer nenhuma profissão e também nem estou hierarquizando? Quem (ainda) quer ser advogado “privado”?

 

A colonização do mundo da vida
Tenho isso muito claro — e uma pitada de liberalismo às vezes faz bem: o sujeito que tem várias TVs, ao meu sentir, em um país carente de recursos, se quiser vá a juízo disputar se deve ou não pagar os ponto extras da TV a cabo... Mas que vá contratando o seu próprio advogado. E pagando-o. Por que temos que estatizar um montão de coisas que são de âmbito privado? Aliás, no fundo, paradoxalmente, há algumas ações que enfraquecem a cidadania. As pessoas já não reivindicam. Correm a juízo. Nem mesmo os vereadores legislam ou organizam a sociedade. Qualquer problema, correm ao MP e à Defensoria que, por sua vez, entrarão em juízo. Ao invés de fortalecermos a cidadania, fortalecendo as organizações de pessoas, substituímos elas... ingressando com ações. Espero que compreendam o que quero dizer. Não devemos terceirizar a cidadania a esse ponto. Não se deve tutelar as pessoas. E pessoas tuteladas não reivindicam. Por isso um autor do porte de Habermas faz uma crítica ao direito quando ele “coloniza o mundo da vida”. Substituir o cidadão — mormente em questiúnculas privadas — é colonizar seus direitos. E sua vida.

 

Lembro, por outro lado, que, na ADI 2.903, o STF declarou inconstitucional um dispositivo de lei estadual que determinava que a Defensoria defenderia os funcionários públicos acusados de processos administrativos e judicias. O STF disse que havia um problema fulcral na Lei: o fato de que, no meio dos funcionários públicos, por certo, estariam inúmeros que não se enquadravam no conceito de hipossuficientes (muitos, provavelmente, proprietários de várias TVs e assinantes de TV a cabo, com pontos extras, se me entendem a metaforização). Ou seja, os funcionários públicos do referido Estado federado que não comprovassem ser hipossuficientes, deveriam pagar seu próprio advogado. Simples, pois. E correto.

 

MP e Defensoria: stakeholders
Dizendo de outro modo e resumindo. Desse jeito o prejuízo maior será mesmo do próprio consumidor que verá seu dinheiro ser gasto excessivamente duas vezes: para pagar o ponto extra e para pagar a Defensoria e o MP para atuarem na mesma esfera de competência. Minha proposta: vamos sentar em torno de uma mesa e vamos definir quem faz o que. Urgentemente. Parênteses: poderia falar aqui de outras situações (e há inúmeras). De todo modo, tratarei de outros exemplos em outra coluna. Minha intenção é aprofundar o debate e fortalecer o diálogo com – e entre - as Instituições envolvidas.

 

Portanto, na esteira do que vem ocorrendo em vários lugares do mundo e é objeto de profundas pesquisas aqui no Brasil, proponho um diálogo institucional (por exemplo, essa questão assume relevância em países como Nova Zelândia, Canadá, em que a “divisão de poderes” assume novas perspectivas, para além da judicialização). Não são instituições adversárias, são stakeholders.

 

Em suma, faço essas reflexões com toda a lhaneza. A Defensoria é instituição importantíssima. O Ministério Público também. Despiciendo dizer isso. Mas está na hora de discutirmos atribuições e competências, para que a população (necessitados e não necessitados) não tenha que pagar muita gente para fazer a mesma coisa. Por isso, o judiciário julga, o MP... bem, assim por diante. Já deveríamos saber o resto da frase. Mas parece que ainda não sabemos.

 

Numa palavra: essa discussão ocorre em um espaço no qual o sentido não pode ficar encoberto. Não há grau zero de sentido. Ou é, ou não é. Contra o niilismo de que “fatos não há, só há interpretações”, ouso dizer que “só há interpretações porque há fatos”. Portanto, estes “não são qualquer coisa”.

 

De outra banda, não basta simplesmente querer fazer o bem. Sempre é bom lembrar: “Querer o bem com demais força, de incerto jeito, pode já estar sendo se querendo o mal por principiar...” Bem, esse Guimarães Rosa sabia um pouco das coisas!

 

 

Recorte Parcial: Consultor Jurídico